§ 817 BGB: Condictio ob turpem vel iniustam causam & Sperre

Fliesenleger Frank verlegt im Bad von Karin neue Fliesen. Beide vereinbaren 6.000 Euro in bar, ohne Rechnung, damit Frank die Umsatzsteuer nicht abführt. Karin zahlt 2.000 Euro an und dann nichts mehr. Frank will wenigstens den Wert seiner Arbeit, Karin wegen schiefer Fugen ihre Anzahlung zurück. Wer bekommt was?

Die Antwort steht in § 817 BGB. Satz 1 gibt dem Leistenden einen eigenen Herausgabeanspruch, die condictio ob turpem vel iniustam causam. Voraussetzung: Der Empfänger verstößt durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten. Satz 2 schließt die Rückforderung aus, wenn auch dem Leistenden ein solcher Verstoß zur Last fällt. Diese Kondiktionssperre gilt nach herrschender Meinung für jede Leistungskondiktion, also auch für den Anspruch aus § 812 BGB.

In der Klausur prüfst du § 817 S. 2 BGB als Einwendung im Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB. Schwierig wird die Prüfung beim Wucherdarlehen, beim Schenkkreis und bei der Schwarzarbeit.

Auf einen Blick:

• § 817 S. 1 BGB ist eine eigene Anspruchsgrundlage. Eigenständig gebraucht wird sie vor allem, weil die Sperren der §§ 814, 815 BGB für sie nicht gelten.
• § 817 S. 2 BGB ist eine rechtshindernde Einwendung. Sie schließt jede Leistungskondiktion aus, auch wenn nur der Leistende verwerflich gehandelt hat.
• Beim Wucherdarlehen sperrt § 817 S. 2 BGB nur die vorzeitige Rückforderung. Das Darlehen bleibt dem Darlehensnehmer für die vereinbarte Laufzeit, Zinsen schuldet er nach herrschender Meinung keine.
• Die Sperre gilt nicht, wenn sie den verbotenen Zustand festschreiben würde. Teilnehmer eines Schenkkreises bekommen ihre Einlage deshalb zurück.
• Bei Schwarzarbeit hat der BGH 2014 seine frühere Linie über Treu und Glauben aufgegeben. Was daraus für Werklohn, Wertersatz und Anzahlung folgt, löst der Klausurfall.
• Den Herausgabeanspruch des Eigentümers aus § 985 BGB sperrt § 817 S. 2 BGB nach der Rechtsprechung nicht.

Was regelt § 817 BGB? Wortlaut und Bedeutung im Bereicherungsrecht

§ 817 BGB regelt die Rückforderung von Leistungen, deren Zweck gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstößt. Satz 1 verpflichtet den Empfänger zur Herausgabe, wenn er durch die Annahme verbotswidrig oder sittenwidrig handelt. Satz 2 nimmt dem Leistenden die Rückforderung, wenn ihm gleichfalls ein Sitten- oder Gesetzesverstoß zur Last fällt. § 817 BGB enthält damit einen Anspruch und eine Einwendung zugleich.

Der Wortlaut von § 817 BGB

Schlag die Norm kurz auf, sie ist nur zwei Sätze lang. Die Überschrift lautet „Verstoß gegen Gesetz oder gute Sitten“:

War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.
§ 817 BGB

Auffällig ist das Wort „gleichfalls“ in Satz 2. Es setzt voraus, dass schon der Empfänger verstoßen hat. Die Rechtsprechung lässt trotzdem den Verstoß des Leistenden allein genügen (dazu unten).

Condictio ob turpem vel iniustam causam: Satz 1 als eigene Anspruchsgrundlage

Der lateinische Name bezeichnet eine Kondiktion wegen eines schändlichen oder unrechten Grundes. Er stammt aus dem römischen Recht. Im BGB ist § 817 S. 1 BGB ein selbständiger Anspruch neben der Leistungskondiktion aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB. Er verlangt keinen fehlenden Rechtsgrund. Es genügt, dass der Empfänger mit der Annahme gegen Gesetz oder Sitte verstößt. Den Lernstoff zu diesem Anspruch findest du auch kompakt auf der Wissensseite zur Gesetz- oder Sittenwidrigkeit des Empfangs nach § 817 S. 1 BGB.

Satz 2 als Ausschluss: die Kondiktionssperre

§ 817 S. 2 BGB ist eine rechtshindernde Einwendung. Das Gericht beachtet sie von Amts wegen, der Empfänger muss sich nicht darauf berufen. Der Gedanke der Sperre ist alt: Ein Leistender, der sich selbst außerhalb der Rechtsordnung stellt, bekommt für die Rückabwicklung keine Hilfe vom Gericht. Der Empfänger behält dann, was er bekommen hat, so unbefriedigend das im Einzelfall wirkt. Dem Bereicherungsanspruch fehlt damit die gerichtliche Durchsetzbarkeit. Die Kurzform § 817 2 BGB meint ebenfalls Satz 2. Den Ausschluss mit seinen Ausnahmen fasst die Wissensseite zur Gesetz- oder Sittenwidrigkeit der Leistung nach § 817 S. 2 BGB zusammen.

Bereicherungsrecht im BGB: § 817 neben der Leistungskondiktion

Das BGB, ausgeschrieben Bürgerliches Gesetzbuch, regelt die ungerechtfertigte Bereicherung in den §§ 812 bis 822. § 817 BGB steht in diesem Titel. Er folgt auf die Grundnorm des § 812 BGB und die Rückforderungssperren der §§ 814, 815 BGB. Für die Prüfung von § 817 BGB musst du deshalb zuerst wissen, was die Leistungskondiktion leistet und wo sie endet.

Was ist Leistungskondiktion?

Die Leistungskondiktion ist der Herausgabeanspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB. Wer durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, muss es herausgeben. Leistung ist jede bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. Das Bereicherungsrecht kennt mehrere Leistungskondiktionen. Fehlt der Rechtsgrund von Anfang an, ist die condictio indebiti einschlägig. Fällt er später weg, ist es die condictio ob causam finitam (§ 812 I 2 Alt. 1 BGB). Wenn der mit der Leistung bezweckte Erfolg nicht eintritt, hilft die condictio ob rem (§ 812 I 2 Alt. 2 BGB). Ob nach einer Anfechtung der Rechtsgrund wegen der Rückwirkung des § 142 I BGB von Anfang an fehlt oder später weggefallen ist, ist umstritten. Der Streit kann offenbleiben, weil § 812 I BGB beide Fälle gleichstellt. Die condictio ob turpem vel iniustam causam aus § 817 S. 1 BGB ist die vierte. Das Prüfungsschema der Grundnorm erklärt der Beitrag zu § 812 BGB mit Schema zur Leistungskondiktion, die Abgrenzung zur Nichtleistungskondiktion die Wissensseite zu Leistungs- und Nichtleistungskondiktion.

Die meisten Fälle mit Gesetzes- oder Sittenverstoß löst schon § 812 BGB. Ist ein Rechtsgeschäft nach §§ 134, 138 BGB nichtig, fehlt der Rechtsgrund, und die Leistungskondiktion ist eröffnet. Wann ein Verbotsgesetz das Geschäft nichtig macht? Das steht im Beitrag zu § 134 BGB und dem gesetzlichen Verbot, die Maßstäbe der guten Sitten im Beitrag zur Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB.

Wann der Anspruch aus § 817 S. 1 BGB gebraucht wird: §§ 814, 815 BGB

Es gibt Fälle, in denen § 817 S. 1 BGB weiterhilft, obwohl die Leistungskondiktion aus § 812 I 1 BGB scheitert. Der Grund: Die Sperren der §§ 814, 815 BGB gelten für § 817 S. 1 BGB nicht. Das betrifft vor allem Leistende, die wussten, dass sie nichts schuldeten.

Etwa: Ein Gastwirt zahlt einem Erpresser monatlich 500 Euro „Schutzgeld“. Er weiß, dass er zu nichts verpflichtet ist. Ob § 814 BGB hier die Leistungskondiktion ausschließt, ist schon zweifelhaft, weil er unter Druck zahlt. § 817 S. 1 BGB hilft dem Wirt in jedem Fall: Der Erpresser verstößt mit der Annahme gegen das Strafgesetz (§ 253 StGB). Er schuldet die Herausgabe nach § 817 S. 1 BGB. Die Einzelheiten zur Sperre findest du auf der Wissensseite zur Kenntnis der Nichtschuld nach § 814 BGB. Ähnlich liegt es bei § 815 BGB, der die Rückforderung bei Zweckverfehlung ausschließt, wenn der Eintritt des Erfolgs von Anfang an unmöglich war und der Leistende das wusste.

Denkbar ist außerdem, dass das Geschäft wirksam bleibt, weil allein der Empfänger gegen das Verbot verstößt. Dann fehlt schon das Merkmal „ohne rechtlichen Grund“, und nur § 817 S. 1 BGB kommt in Betracht.

Übrigens: § 813 I 1 BGB erlaubt die Rückforderung sogar, wenn dem Anspruch dauernde Einreden entgegenstanden. Anders bei der Verjährung. Eine erfüllte verjährte Schuld kann der Schuldner nach § 813 I 2 BGB in Verbindung mit § 214 II BGB nicht zurückfordern.

Schema: Anspruch aus § 817 S. 1 BGB (condictio ob turpem vel iniustam causam)

Der Anspruch aus § 817 S. 1 BGB hat vier Voraussetzungen und eine Ausschlussprüfung. Die Tabelle zeigt das Schema in der Reihenfolge, in der du es im Gutachten abarbeitest.

Etwas erlangt durch Leistung

Die ersten beiden Merkmale decken sich mit der Leistungskondiktion. Erlangt ist jeder Vermögensvorteil, auch der Besitz an einer Sache oder die Befreiung von einer Schuld. Die Leistung muss vom Anspruchsteller an den Anspruchsgegner gehen. Wer Leistender und damit Kondiktionsgläubiger ist, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont. Auf den bloß wirtschaftlich Begünstigten kommt es nicht an.

Annahme verstößt gegen ein Gesetz oder die guten Sitten

Kern des Anspruchs ist die Leistungsannahme. Der Gesetzeswortlaut verlangt, dass der „Zweck einer Leistung in der Art bestimmt“ war, dass der Empfänger „durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat“. Gemeint ist der Zweck, den beide Seiten mit der Leistung verfolgen. Entscheidend ist also, wofür das Geld gezahlt wird. Gesetzliches Verbot meint dasselbe wie in § 134 BGB, also auch Strafgesetze. Für den Sittenverstoß gilt der Maßstab des § 138 BGB, das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden.

Typische Fälle: Bestechungsgeld für eine pflichtwidrige Handlung, Schweigegeld, Schutzgeld, Zahlungen für das Unterlassen einer Straftat. Bei Bestechung verstößt freilich auch der Zahlende, dort scheitert der Anspruch an Satz 2.

Kenntnis des Empfängers

Subjektiv muss der Empfänger den Verstoß kennen. Bloßes Kennenmüssen reicht nicht. Nach herrschender Meinung steht es der Kenntnis aber gleich, wenn sich der Empfänger der Einsicht in den Verstoß leichtfertig verschließt. Oft ergibt sich die Kenntnis aus dem Sachverhalt, etwa weil der Empfänger die Leistung selbst gefordert hat.

Kein Ausschluss nach § 817 S. 2 BGB

Der Anspruch scheitert, wenn dem Leistenden „gleichfalls“ ein Verstoß zur Last fällt. Für Satz 1 ist diese Sperre schon nach dem Wortlaut gemacht. Prüfe sie als letzten Punkt vor der Rechtsfolge. Das Erpressungsopfer verstößt selbst nicht, sein Anspruch bleibt bestehen.

Rechtsfolge: Herausgabe nach §§ 818, 819 BGB

Der Empfänger muss das Erlangte herausgeben. Dazu gehören die gezogenen Nutzungen nach § 818 I BGB. Ist das nicht möglich, schuldet er Wertersatz nach § 818 II BGB. Auf den Wegfall der Bereicherung nach § 818 III BGB kann er sich nicht berufen. § 819 II BGB lässt ihn vom Empfang an verschärft haften, weil er durch die Annahme gegen Gesetz oder gute Sitten verstößt. Wann die Entreicherungseinrede sonst hilft, zeigt die Wissensseite zur Einrede der Entreicherung nach § 818 III BGB.

Ausschluss nach § 817 S. 2 BGB: Voraussetzungen und Anwendungsbereich

§ 817 S. 2 BGB schließt die Rückforderung aus, wenn der Leistende selbst gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen hat. Die Sperre hat eine objektive und eine subjektive Seite. Wichtiger als Satz 1 ist der Anwendungsbereich des § 817 S. 2 BGB: Er gilt weit über § 817 S. 1 BGB hinaus für jede Leistungskondiktion.

Objektiver Verstoß des Leistenden

Objektiv muss die Leistung selbst gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen. Maßgeblich ist das Verhalten des Leistenden. Ein Unternehmer, der eine Werkleistung ohne Rechnung erbringt, um die Steuer zu umgehen, verstößt gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG. Ein Darlehensgeber, der einen wucherischen Zins verlangt, handelt sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB.

Kein Verstoß des Leistenden liegt vor, wenn sich das Verbot nur an den Empfänger richtet (Wendehorst in BeckOK BGB, § 817 Rn. 15). Das Opfer einer Erpressung zahlt zwar, verletzt aber selbst kein Gesetz. Satz 2 sperrt dann nichts.

Subjektiv: Kenntnis oder leichtfertiges Verschließen

Der Leistende muss den Verstoß kennen. Nach der Kommentarliteratur genügt es auch, wenn er sich der Einsicht in die Gesetz- oder Sittenwidrigkeit leichtfertig verschließt (Wendehorst in BeckOK BGB, § 817 Rn. 16). Ältere Entscheidungen verlangten das Bewusstsein, sittenwidrig zu handeln, andere ließen die Kenntnis der Umstände genügen. Ich empfehle in der Klausur die Formel vom leichtfertigen Verschließen. Sie erfasst auch den Leistenden, der bewusst wegsieht.

Tritt ein Vertreter für den Leistenden handelnd auf, rechnet man seinen Verstoß dem Vertretenen analog § 166 I BGB zu (Wendehorst in BeckOK BGB, § 817 Rn. 17). Wie die Wissenszurechnung beim Vertreter allgemein funktioniert, erklärt der Beitrag zur Wissenszurechnung nach § 166 BGB.

Anwendungsbereich: Sperre für jede Leistungskondiktion

Nach seiner Stellung bezieht sich Satz 2 nur auf Satz 1. Rechtsprechung und herrschende Lehre wenden ihn trotzdem auf alle Leistungskondiktionen an, vor allem auf § 812 I 1 Alt. 1 BGB (Nachweise bei Wendehorst in BeckOK BGB, § 817 Rn. 11). Fast jeder Fall des Satzes 1 ist zugleich ein Fall des § 812 I 1 Alt. 1 BGB, weil das verbotene Geschäft nach §§ 134, 138 BGB nichtig ist. Könnte der Leistende einfach auf § 812 BGB ausweichen, liefe Satz 2 leer. Deshalb gilt § 817 S. 2 BGB als allgemeiner Rechtsgedanke des Bereicherungsrechts.

Für die Klausur zählt der Satz: § 817 S. 2 BGB ist im Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB als Einwendung zu prüfen.

Die Nichtleistungskondiktionen erfasst die Sperre nach verbreiteter Ansicht nicht. Für Eingriffs- und Aufwendungskondiktion fehlt eine Regelungslücke, weil gegen gesetz- oder sittenwidriges Verhalten dort schon § 242 BGB und die Grundsätze der aufgedrängten Bereicherung helfen (Wendehorst in BeckOK BGB, § 817 Rn. 12). Zur Systematik der Kondiktionsarten passt der Beitrag zum Jungbullenfall und dem Vorrang der Leistungskondiktion.

Einseitiger Verstoß des Leistenden genügt

Das Wort „gleichfalls“ legt nahe, dass beide Seiten verstoßen müssen. Der Bundesgerichtshof (BGH) sieht das anders: Der Ausschluss „setzt einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern greift auch, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat“ (BGH, Urteil vom 10.04.2014, VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1, Rn. 18). Dahinter steht ein Erst-recht-Schluss. Wäre nur der sittenwidrig handelnde Empfänger durch Satz 2 geschützt, stünde der redliche Empfänger schlechter als der unredliche.

Rückausnahme: Eingehung einer Verbindlichkeit

Der zweite Halbsatz enthält eine Rückausnahme. Bestand die Leistung nur darin, eine Verbindlichkeit einzugehen, bleibt die Rückforderung möglich. Hat jemand für einen sittenwidrigen Zweck ein abstraktes Schuldanerkenntnis abgegeben, kann er Befreiung davon verlangen. Was er zur Erfüllung einer Verbindlichkeit dieser Art schon gezahlt hat, bekommt er dagegen nicht zurück.

Was Leistung in § 817 S. 2 BGB meint: das Wucherdarlehen

Wendet man § 817 S. 2 BGB beim Wucherdarlehen wörtlich an, wäre das Ergebnis absurd. Der Wucherer hat das Geld geleistet und dabei sittenwidrig gehandelt, also dürfte er es nie zurückfordern. Der Bewucherte würde durch den Wucher reich. Deshalb fragt die herrschende Meinung genau, was der Darlehensgeber eigentlich geleistet hat.

Darlehensvaluta nur auf Zeit überlassen

Beim Darlehen besteht die Leistung nicht in der endgültigen Übereignung des Geldes, sondern in der Überlassung der Darlehensvaluta auf Zeit. Nur diese zeitweise Überlassung kann § 817 S. 2 BGB sperren. Der Darlehensgeber muss dem Darlehensnehmer das Kapital für die vereinbarte Laufzeit belassen. Erst danach kann er es nach §§ 812, 818 BGB zurückfordern, bei Ratenzahlung in den vereinbarten Raten (Wendehorst in BeckOK BGB, § 817 Rn. 21; zu den Raten K. P. Berger in MüKoBGB, § 488 Rn. 126). Ein Beispiel: Der Darlehensgeber D gewährt dem Darlehensnehmer N in einer Notlage ein Darlehen über 10.000 Euro für zwei Jahre zu 40 Prozent Zinsen. Der Vertrag ist nach § 138 II BGB nichtig. D kann die 10.000 Euro trotzdem erst nach Ablauf der zwei Jahre zurückverlangen.

Keine Zinsen für den Wucherer

Zinsen schuldet N nach herrschender Meinung nicht. Das gilt auch für einen angemessenen Marktzins. Denkbar wäre Wertersatz für die Kapitalnutzung nach § 818 II BGB. Diesen Vorteil aus dem Wuchergeschäft sperrt aber § 817 S. 2 BGB. Ein Teil der Literatur hält wenigstens ein angemessenes Entgelt für geschuldet. Ich halte die herrschende Meinung für überzeugender: Bekäme der Wucherer den Marktzins, verlöre er durch den Wucher nichts.

Grenzen des Ausschlusses: teleologische Reduktion von § 817 S. 2 BGB

§ 817 S. 2 BGB ist eine harte Norm. Der Empfänger behält etwas, das ihm nicht zusteht, nur weil der Leistende selbst unredlich war. Deshalb schränkt die Rechtsprechung die Sperre ein, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes das verlangen. Methodisch ist das eine teleologische Reduktion, also eine Einschränkung des zu weit geratenen Wortlauts nach dem Sinn der Norm. Wie diese Methode funktioniert, erklärt der Beitrag zur teleologischen Reduktion mit Voraussetzungen und Beispiel. Der BGH prüft dafür zwei Wege getrennt (BGH, VII ZR 241/13, Rn. 21 f.).

Schutzzweck des Verbotsgesetzes

Der erste Weg fragt nach dem Verbotsgesetz. Soll es gerade den Leistenden schützen, wäre es widersinnig, ihm wegen des Verstoßes die Rückforderung zu nehmen. Dann tritt § 817 S. 2 BGB zurück. Das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz dient in erster Linie öffentlichen Belangen: Es soll Steuer- und Beitragsausfälle, Arbeitslosigkeit und Wettbewerbsverzerrung verhindern und daneben den Besteller vor Pfuscharbeit bewahren. Den Unternehmer, der schwarz arbeitet, will es nach dem BGH nicht schützen, für ihn bleibt es bei der Sperre.

Schenkkreis und Schneeballsystem

Der zweite Weg fragt, ob die Sperre den verbotenen Zustand festschreiben würde. Das zeigt der Schenkkreis. Neue Mitglieder „schenken“ den Mitgliedern an der Spitze einen Geldbetrag und hoffen, selbst nach oben zu rücken und von späteren Mitgliedern beschenkt zu werden. Das System funktioniert nur, solange immer neue Teilnehmer einsteigen, und ist sittenwidrig. Die Schenkungen sind nach § 138 I BGB nichtig.

Eigentlich wäre die Rückforderung nach § 817 S. 2 BGB gesperrt, denn die Teilnehmer wussten, worauf sie sich einließen. Trotzdem darf der Teilnehmer zurückfordern. So entschied der BGH (BGH, Urteil vom 10.11.2005, III ZR 72/05; bestätigt durch BGH, Urteil vom 13.03.2008, III ZR 282/07). Sonst dürften die Empfänger, allen voran die Initiatoren, das Geld der unerfahrenen Neulinge behalten, und das Schneeballsystem würde im Ergebnis belohnt. Die Sperre würde dann genau den Zustand sichern, den § 138 BGB verhindern will.

§ 817 BGB analog bei § 985 BGB und anderen Ansprüchen?

Nach der Rechtsprechung gilt die Sperre nur für Bereicherungsansprüche. Meist ist nur das Verpflichtungsgeschäft nichtig, die Übereignung bleibt nach dem Abstraktionsprinzip wirksam, und es hilft nur das Bereicherungsrecht. Erfasst die Unwirksamkeit auch die Übereignung, bleibt der Leistende Eigentümer und kann die Sache nach § 985 BGB herausverlangen. Ob § 817 S. 2 BGB auch dort zur Anwendung kommt, ist umstritten. Nach der Rechtsprechung ist die Norm hier nicht anwendbar. Dasselbe gilt für den Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 BGB und den Herausgabeanspruch aus § 667 BGB. Ein Teil der Lehre will die Sperre analog erstrecken, wenn diese Ansprüche neben einer gesperrten Leistungskondiktion stehen, weil die §§ 812 ff. BGB das Leitbild der Rückabwicklung bilden (Nachweise bei Wendehorst in BeckOK BGB, § 817 Rn. 13).

Für die Klausur folgst du der Rechtsprechung, die die Sperre auf Bereicherungsansprüche beschränkt. Wie die Analogie geprüft wird, zeigt der Beitrag zur Analogie mit planwidriger Regelungslücke und Schema, den Herausgabeanspruch des Eigentümers der Beitrag zu § 985 BGB und der Vindikation.

§ 817 S. 2 BGB bei Schwarzarbeit

Zur Schwarzarbeit hat der BGH seit 2013 in mehreren Urteilen eine feste Linie entwickelt, zu § 817 S. 2 BGB seit 2014. Vereinbaren Unternehmer und Besteller, dass ohne Rechnung bar gezahlt wird, damit die Umsatzsteuer nicht abgeführt wird, verstößt der Vertrag gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG. Der Vertrag ist nach § 134 BGB nichtig, wenn der Unternehmer vorsätzlich verstößt und der Besteller das kennt und bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt (BGH, Urteil vom 01.08.2013, VII ZR 6/13, Rn. 13). Das gilt auch, wenn die Ohne-Rechnung-Abrede erst nachträglich getroffen wird (BGH, Urteil vom 16.03.2017, VII ZR 197/16). Aus dem Werkvertrag nach § 631 BGB folgen dann keine Ansprüche mehr. Auch Mängelrechte des Bestellers entfallen (VII ZR 6/13, Rn. 27). Zum Verbotsgesetz selbst gibt es die Wissensseite zur Schwarzarbeit nach § 1 Abs. 2 SchwarzArbG.

Kein Werklohn und kein Wertersatz für den Schwarzarbeiter

Der Unternehmer hat gearbeitet. Den Werklohn bekommt er nicht. Bleibt die Leistungskondiktion. Der Besteller hat die Werkleistung ohne Rechtsgrund erlangt und müsste nach §§ 812 I 1 Alt. 1, 818 II BGB ihren Wert ersetzen. Der BGH lehnt das ab. § 817 S. 2 BGB schließt den Anspruch aus, weil der Unternehmer selbst gegen das Verbot verstoßen hat (VII ZR 241/13). Auch Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitert: Der Unternehmer durfte Aufwendungen für ein verbotenes Geschäft nicht für erforderlich halten (VII ZR 241/13, Rn. 14).

Früher sah der BGH das anders. 1990 sprach er dem Schwarzarbeiter über Treu und Glauben einen Wertersatz zu, damit der Besteller nicht auf Kosten des Unternehmers profitiert (BGH, Urteil vom 31.05.1990, VII ZR 336/89). Seit 2014 verlangt der BGH dagegen wegen des Ziels des Gesetzes, Schwarzarbeit zu verhindern, eine strikte Anwendung von § 817 S. 2 BGB (VII ZR 241/13, Rn. 24 bis 29). Was Treu und Glauben sonst leistet, steht im Beitrag zu Treu und Glauben nach § 242 BGB.

Keine Rückzahlung für den Besteller

Die Sperre wirkt in beide Richtungen. Der Besteller, der den Werklohn schon gezahlt hat, kann ihn nicht zurückfordern, auch nicht wegen Mängeln. Er hat mit der Zahlung selbst gegen das Verbot verstoßen: § 817 S. 2 BGB greift auch, wenn der Besteller in Ausführung des nichtigen Vertrags ohne Rechnung zahlt (BGH, Urteil vom 11.06.2015, VII ZR 216/14, Rn. 16). Eine einschränkende Auslegung lehnt der BGH auch hier ab (VII ZR 216/14, Rn. 16 f.). Im Ergebnis behält jede Seite, was sie hat.

Kritik an der strengen Linie des BGH

Die strenge Linie ist umstritten. Singbartl und Rübbeck halten dem Urteil zum gezahlten Werklohn entgegen, dass es den verbotswidrigen Zustand festschreibt. Der Unternehmer behält den vollen Werklohn. Der vorleistende Besteller verliert bei mangelhafter Arbeit auch noch den Rückzahlungsanspruch, obwohl das Gesetz ihn vor Pfuscharbeit schützen soll (ZJS 2016, 87). Für die Generalprävention spricht dagegen, dass jede Seite weiß, dass sie im Streitfall leer ausgeht. Wenig elegant finde ich, dass das Ergebnis davon abhängt, wer zufällig zuerst geleistet hat. Für die Klausur gilt trotzdem die Linie des BGH.

Klausurfall zu § 817 BGB: Fliesen ohne Rechnung

Zurück zum Fall vom Anfang. Fliesenleger Frank (F) und Karin (K) vereinbaren für das Bad 6.000 Euro bar ohne Rechnung, damit F die Umsatzsteuer nicht abführt. K zahlt 2.000 Euro an. F verlegt die Fliesen, einige Fugen sind schief. K zahlt den Rest nicht. F verlangt 4.000 Euro, hilfsweise den Wert seiner Arbeit. K verlangt ihre 2.000 Euro zurück.

F gegen K auf Werklohn aus § 631 I BGB: Der Werkvertrag verstößt gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG. F will die Steuer hinterziehen, K kennt das und nutzt den günstigeren Preis bewusst aus. Der Vertrag ist nach § 134 BGB nichtig. Ein Anspruch auf Werklohn besteht nicht.

F gegen K aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB: F durfte seine Aufwendungen für ein verbotenes Geschäft nicht für erforderlich halten. Kein Anspruch.

F gegen K auf Wertersatz aus §§ 812 I 1 Alt. 1, 818 II BGB: K hat die Werkleistung durch Leistung des F erlangt. Weil der Vertrag nichtig ist, fehlt der Rechtsgrund. Bereicherungsgegenstand ist die Werkleistung. Herausgeben kann K die Arbeit nicht, sie schuldet also grundsätzlich Wertersatz nach § 818 II BGB. Dem steht aber § 817 S. 2 BGB entgegen, der für alle Leistungskondiktionen gilt. F hat mit der Leistung selbst gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen und wusste das. Eine Einschränkung nach dem Schutzzweck scheidet aus, das Gesetz will den Schwarzarbeiter nicht schützen. Eine Korrektur über § 242 BGB lehnt der BGH seit 2014 ab. F hat keinen Anspruch auf Wertersatz.

K gegen F auf Rückzahlung aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB: F hat 2.000 Euro durch Leistung der K ohne Rechtsgrund erlangt. Aber auch K hat gegen das Verbot verstoßen, denn sie hat die Schwarzarbeit ausführen lassen und die Ohne-Rechnung-Abrede gekannt. § 817 S. 2 BGB schließt die Rückforderung aus. Mängelrechte aus § 634 BGB hat K ebenfalls nicht, weil der Vertrag nichtig ist.

K gegen F aus § 817 S. 1 BGB: F verstößt durch die Annahme des Schwarzgelds gegen das Verbot. Doch auch hier gilt Satz 2 unmittelbar, weil K gleichfalls verstoßen hat.

Leistend war im Fall jede Seite einmal: F mit der Arbeit, K mit der Anzahlung. Ergebnis: F bekommt für seine Arbeit nichts mehr, K bekommt ihre Anzahlung nicht zurück. Jede Vertragspartei trägt das Risiko des verbotenen Geschäfts selbst.

Typische Fehler beim Anspruch aus § 817 BGB

Diese Fehler solltest du bei § 817 BGB vermeiden:

• § 817 S. 2 BGB wird nur beim Anspruch aus § 817 S. 1 BGB geprüft. Richtig ist die Prüfung als Einwendung in jeder Leistungskondiktion, vor allem in § 812 I 1 Alt. 1 BGB.
• Der Ausschluss wird verneint, weil der Empfänger redlich war. Der einseitige Verstoß des Leistenden genügt.
• Beim Wucherdarlehen wird die Rückzahlung der Valuta ganz versagt. Gesperrt ist nur die Überlassung auf Zeit.
• § 817 S. 2 BGB wird gegen § 985 BGB angewendet. Die Rechtsprechung lehnt das ab.
• Bei Schwarzarbeit wird dem Unternehmer über § 242 BGB Wertersatz zugesprochen. Diese Linie hat der BGH 2014 aufgegeben.
• § 814 und § 817 S. 2 BGB werden verwechselt. § 814 BGB knüpft an die Kenntnis der Nichtschuld an, § 817 S. 2 BGB an einen Gesetzes- oder Sittenverstoß des Leistenden.

Zur Abgrenzung der drei Rückforderungssperren hilft eine kurze Übersicht:

Fazit zu § 817 BGB

§ 817 BGB besteht aus zwei sehr ungleichen Sätzen. Satz 1 ist ein eigener Anspruch. Du brauchst ihn vor allem, wenn § 812 BGB an §§ 814, 815 BGB scheitert oder ausnahmsweise ein wirksamer Rechtsgrund besteht. In der Klausur prüfst du vor allem Satz 2. Er sperrt jede Leistungskondiktion, sobald der Leistende selbst gegen Gesetz oder gute Sitten verstoßen hat, auch wenn der Empfänger redlich war. Beim Wucherdarlehen ist nur die Überlassung auf Zeit gesperrt, beim Schenkkreis entfällt die Sperre, gegen § 985 BGB gilt sie nach der Rechtsprechung nicht. Bei Schwarzarbeit wendet der BGH sie seit 2014 strikt an und lehnt Einschränkungen nach Schutzzweck oder Treu und Glauben ab.

Weiterlesen

• § 816 BGB: Verfügung eines Nichtberechtigten, Schema & Fall: Der Nachbaranspruch im Bereicherungsrecht, mit drei Anspruchsgegnern in einer Norm.
• Aufgedrängte Bereicherung, § 818 Abs. 2 BGB: Wie der Wertersatz berechnet wird, den § 817 S. 2 BGB im Schwarzarbeitsfall sperrt.
• § 826 BGB: Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung: Wann ein Verstoß gegen die guten Sitten im Deliktsrecht Schadensersatz auslöst, mit Schema.
• Nichtigkeit im BGB: Bedeutung, Definition & Fälle: Was nichtig heißt und warum die Rückabwicklung danach über das Bereicherungsrecht läuft.
• Lernplan Gesetzliche Schuldverhältnisse (PDF, kostenlos): Bereicherungsrecht, GoA, Deliktsrecht und EBV im Wochenplan mit Kernfragen zum Selbstcheck.