Einstweilige Anordnung, § 123 VwGO: Schema & Rechtsschutz

Die Stadt hat den Antrag einer Partei auf die Stadthalle abgelehnt, und der Landesparteitag ist in drei Wochen. Eine Klage würde Monate dauern. Kann das Verwaltungsgericht die Stadt zwingen, der Partei die Halle vorher zu überlassen?

Das Werkzeug dafür ist die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO. Auf Antrag trifft das Gericht eine vorläufige Regelung, wenn der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft macht. Die einstweilige Anordnung gilt für Eilfälle, in denen die Hauptsache keine Anfechtungsklage wäre. Für die Anfechtungssituation ist § 80 Abs. 5 VwGO vorrangig.

Im Gutachten verlangt der Eilantrag beides: korrekt eingeordnetes Prozessrecht und eine materielle Prüfung der Hauptsache im Kleinformat. Mit demselben Schema löst du Eilfälle aus dem Kommunalrecht oder dem Beamtenrecht.

Auf einen Blick:

• Zulässigkeit: Verwaltungsrechtsweg, statthafter Antrag, Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO, Rechtsschutzbedürfnis, Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 VwGO).
• Begründetheit: Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO), etwa durch eine eidesstattliche Versicherung.
• Die Sicherungsanordnung bewahrt den Bestand, die Regelungsanordnung erweitert den Rechtskreis vorläufig; die Voraussetzungen unterscheiden sich in der Praxis kaum.
• Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist grundsätzlich ausgeschlossen, Art. 19 Abs. 4 GG erzwingt aber Ausnahmen bei schweren, nicht rückgängig zu machenden Nachteilen.
• Das Gericht entscheidet durch Beschluss, dagegen hilft die Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht nach § 146 VwGO.

Was ist die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO?

Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO ist der Auffangtatbestand des verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes. Das Gericht regelt einen Streit einstweilig, bis die Hauptsache entschieden ist. Erfasst sind Verpflichtungs-, Leistungs- und Feststellungsbegehren, also alle Fälle außerhalb der §§ 80 und 80a VwGO (§ 123 Abs. 5 VwGO). Ihr Zweck ist effektiver Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG.

Zur Einordnung: Vorläufiger Rechtsschutz ist in der Verwaltungsgerichtsordnung hauptsächlich auf zwei Wegen geregelt; für die Normenkontrolle kommt § 47 Abs. 6 VwGO hinzu. Gegen einen belastenden Verwaltungsakt, der sofort vollziehbar ist, beantragst du die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Alles andere läuft über die einstweilige Anordnung. Eine knappe Übersicht über beide Wege und die Begriffe findest du auf der Wissensseite zum vorläufigen Rechtsschutz im Verwaltungsprozess.

Wortlaut der Norm

Die Vorschrift hat fünf Absätze. Absatz 1 enthält die beiden Arten der Anordnung. Absatz 2 regelt die Zuständigkeit, Absatz 3 verweist in die ZPO. Absatz 4 nennt die Entscheidungsform, Absatz 5 grenzt zu den §§ 80, 80a VwGO ab. Der Kern steht in Absatz 1:

Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
§ 123 Abs. 1 VwGO

Zwei Details aus dem Wortlaut solltest du im Gutachten nutzen. Der Antrag ist „auch schon vor Klageerhebung“ möglich. Eine allgemeine Antragsfrist gibt es nicht; einzelne Fachgesetze setzen eigene Fristen, etwa § 18a Abs. 4 S. 1 AsylG. Und Satz 1 spricht vom „bestehenden Zustand“, Satz 2 vom „vorläufigen Zustand“: Daran hängt die Unterscheidung zwischen Sicherungs- und Regelungsanordnung. Die Wissensseite zur einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO fasst Funktion, Arten und Prüfungsschema kompakt zusammen.

Warum es vorläufigen Rechtsschutz gibt: Art. 19 Abs. 4 GG

Ein Hauptsacheverfahren vor dem Verwaltungsgericht dauert oft viele Monate. In dieser Zeit schafft die Verwaltung womöglich Fakten: Die Stelle ist besetzt, der Termin vorbei, der Baum gefällt. Ein Urteil, das danach kommt, hilft dem Kläger dann nicht mehr.

Art. 19 Abs. 4 GG verlangt deshalb wirksamen Rechtsschutz gegen Maßnahmen von Staat und Verwaltung. Das Bundesverfassungsgericht leitet daraus einen Anspruch auf wirksame gerichtliche Kontrolle ab (BVerfG, Beschluss vom 04.12.2025, 2 BvR 1511/25, Rn. 23). Dem müssen die Fachgerichte gerade im Eilverfahren Rechnung tragen. Droht bei Versagung eine erhebliche und irreversible Grundrechtsverletzung, ist die Gewährung von Eilrechtsschutz geboten, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen (BVerfG, Beschluss vom 07.08.2024, 2 BvR 418/24, Rn. 31). Versagt ein Gericht ihn trotzdem, verletzt es Art. 19 Abs. 4 GG. Diese Verankerung brauchst du später bei der Vorwegnahme der Hauptsache wieder.

§ 123 VwGO oder § 80 Abs. 5 VwGO: Wann 80, wann 123?

Die Abgrenzung folgt dem Begehren in der Hauptsache. Wäre dort die Anfechtungsklage statthaft, gehört der Eilantrag zur Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO oder, bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, zu § 80a VwGO. In allen anderen Fällen ist die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO der richtige Antrag. Das ordnet § 123 Abs. 5 VwGO ausdrücklich an.

Merken lässt sich das an einer Frage: Will der Antragsteller einen belastenden Verwaltungsakt einstweilen loswerden, oder will er etwas bekommen? Im ersten Fall geht es um die aufschiebende Wirkung. Im zweiten Fall soll das Gericht der Verwaltung vorläufig etwas aufgeben, und das kann nur die einstweilige Anordnung.

Subsidiarität nach § 123 Abs. 5 VwGO

Absatz 5 sagt, dass die Absätze 1 bis 3 „nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a“ gelten. Die einstweilige Anordnung ist damit subsidiär. Ein Antrag nach § 123 VwGO gegen einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt ist unstatthaft, selbst wenn der Antragsteller ihn so bezeichnet. Einen falsch bezeichneten Antrag legt das Gericht aber nach §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO aus, so wie ein Klagebegehren.

Abgrenzung nach dem Begehren in der Hauptsache

Ein Beispielpaar zeigt den Unterschied. Die Behörde widerruft eine Gaststättenerlaubnis und ordnet die sofortige Vollziehung an. Der Wirt wehrt sich mit einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO und im Eilverfahren mit dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis lehnt die Behörde dagegen ab? Dann zielt die Hauptsache auf die Verpflichtungsklage, und für den vorläufigen Schutz kommt nur die einstweilige Anordnung in Betracht.

Eine Aufhebung der Ablehnung brächte dem Antragsteller nichts: Er hätte danach immer noch keine Erlaubnis. Dieses „Mehr“, die positive Erweiterung seines Rechtskreises, kann nur § 123 VwGO liefern. Das gilt entsprechend für Leistungen ohne Verwaltungsakt (Auskunft, Unterlassen einer amtlichen Äußerung) und für Feststellungsbegehren nach § 43 VwGO.

Sonderfälle: § 80a VwGO und § 47 Abs. 6 VwGO

Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, etwa der Baugenehmigung, die den Nachbarn belastet, richtet sich der Eilrechtsschutz nach § 80a VwGO in Verbindung mit § 80 Abs. 5 VwGO. Auch hier ist § 123 VwGO ausgeschlossen. Anders liegt es beim Schwarzbau. Verlangt der Nachbar, dass die Bauaufsicht einschreitet, zielt sein Begehren auf ein Tun der Behörde. Das gehört zu § 123 VwGO.

Im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO gibt es mit § 47 Abs. 6 VwGO eine eigene Eilvorschrift. Sie geht § 123 VwGO vor, wenn jemand eine Satzung oder Rechtsverordnung vorläufig außer Vollzug setzen lassen will.

Sicherungsanordnung und Regelungsanordnung

§ 123 Abs. 1 VwGO kennt zwei Arten der einstweiligen Anordnung. Die Sicherungsanordnung nach Satz 1 schützt den bestehenden Zustand, die Regelungsanordnung nach Satz 2 schafft vorläufig einen neuen. Die eine wirkt defensiv, die andere offensiv. Für das Ergebnis im Gutachten macht die Einordnung selten einen Unterschied, weil Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bei beiden gleich geprüft werden.

Sicherungsanordnung, § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO

Der Antragsteller hat bereits eine Rechtsposition und will verhindern, dass sie vor der Hauptsacheentscheidung verloren geht. Ein Beispiel: Die Stadt kündigt an, einen Baum auf dem Grundstück des A zu fällen, weil er angeblich die Verkehrssicherheit gefährdet. A hält die Fällung für rechtswidrig. Ist der Baum erst weg, kann ihn kein Urteil zurückbringen.

Satz 1 verlangt die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert wird. A beantragt deshalb, der Stadt die Fällung einstweilig, bis zur Entscheidung in der Hauptsache, zu untersagen. Auch der beamtenrechtliche Konkurrentenstreit gehört hierher. Der unterlegene Bewerber sichert seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG, indem er die Ernennung des Konkurrenten einstweilig verhindern lässt (BVerfG, 2 BvR 418/24, Rn. 30).

Regelungsanordnung, § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO

Die Regelungsanordnung erweitert den Rechtskreis des Antragstellers vorläufig. Er hat etwas noch nicht. Er will es aber schon jetzt bekommen: die Zulassung zur Stadthalle, eine vorläufige Erlaubnis, eine Auskunft, die Teilnahme an einer Prüfung. Satz 2 lässt eine solche Regelung zu, wenn sie nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, oder aus anderen Gründen.

Zielt der Eilantrag auf eine Leistung der Verwaltung, liegt meist eine Regelungsanordnung vor. Die folgende Tabelle stellt beide Arten nebeneinander.

Muss die Klausur die Art festlegen?

Nicht zwingend. Die Grenze verschwimmt oft: Im Konkurrentenstreit sichert der unterlegene Bewerber seinen Anspruch und greift zugleich in den laufenden Stellenbesetzungsvorgang ein. Das Gericht ist an die gewählte Art ohnehin nicht gebunden. Den Inhalt der Anordnung bestimmt es nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 938 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen.

Schema: Antrag nach § 123 VwGO im Überblick

Das Prüfungsschema für den Antrag nach § 123 VwGO hat drei Ebenen: Verwaltungsrechtsweg, Zulässigkeit des Antrags und Begründetheit. Begründet ist der Antrag, wenn der richtige Antragsgegner in Anspruch genommen wird und Anordnungsanspruch sowie Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind. Viele Zulässigkeitspunkte prüfst du analog zur Klage in der Hauptsache.

Die Tabelle fasst das Schema für die Klausur zusammen. Die Reihenfolge der Zulässigkeitspunkte variiert je nach Lehrbuch. Lass nur keinen Punkt aus.

Einen Obersatz für die Begründetheit kannst du dir wörtlich merken:

„Der Antrag ist begründet, soweit der Antragsteller gegen den richtigen Antragsgegner einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat, § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO.“

Zulässigkeit des Antrags nach § 123 VwGO

Der Antrag nach § 123 VwGO ist zulässig, wenn der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, der Antrag statthaft ist, der Antragsteller antragsbefugt ist und ein Rechtsschutzbedürfnis hat. Hinzu kommen das zuständige Gericht und die Beteiligtenfähigkeit. Die meisten dieser Punkte kennst du aus der Klage; im Eilverfahren gelten sie entsprechend. Achte auf die Begriffe: Es gibt keinen Kläger, sondern Antragsteller und Antragsgegner, und die Entscheidung ist ein Beschluss.

Verwaltungsrechtsweg und statthafte Antragsart

Der Rechtsweg richtet sich nach § 40 Abs. 1 VwGO, eine Sonderzuweisung für den einstweiligen Rechtsschutz gibt es nicht. Entscheidend ist die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses in der Hauptsache. Wie du die öffentlich-rechtliche Streitigkeit begründest, zeigt die Wissensseite zur Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I VwGO.

Bei der Statthaftigkeit gehst du in zwei Schritten vor. Zuerst bestimmst du das Begehren und die Klageart, die in der Hauptsache statthaft wäre. Danach stellst du fest, dass kein Fall der §§ 80, 80a VwGO vorliegt. Manchmal zielt die Hauptsache auf eine Feststellung, etwa ob eine Tätigkeit erlaubnisfrei ist. Dann hilft der Blick auf die Feststellungsklage nach § 43 VwGO. Auch dieses Begehren lässt sich nach § 123 VwGO vorläufig sichern.

Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO

Weiter als der Rechtsschutz in der Hauptsache darf der einstweilige Rechtsschutz nicht reichen. Deshalb prüfst du die Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO: Der Antragsteller muss geltend machen, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Dafür nutzt du dieselben Werkzeuge wie bei der Klage (Möglichkeitstheorie, Schutznormtheorie). Wie das im Einzelnen funktioniert, erklärt der Artikel zur Klagebefugnis und Schutznormtheorie.

In der Rechtswissenschaft wird unterschiedlich dargestellt, wie weit die Antragsbefugnis reicht. Ein Teil der Ausbildungsliteratur verlangt, dass sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund möglich erscheinen (Meyer, ZJS 2019, 221, 224; Neumann, Der vorläufige Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO, iurratio 2011, aktualisiert 2024). Andere Darstellungen fragen nur, ob eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint, und prüfen die Eilbedürftigkeit erst in der Begründetheit. Ich empfehle die erste Variante: Sie zeigt dem Korrektor, dass du die Struktur des § 123 VwGO verstanden hast.

Rechtsschutzbedürfnis und vorbeugender Rechtsschutz

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Antragsteller sein Ziel einfacher erreichen kann. Deshalb muss er sich grundsätzlich zuerst an die zuständige Behörde wenden. Ein Eilantrag auf Zulassung zur Stadthalle ohne vorherigen Antrag bei der Stadt ist meist unzulässig. Eine Ausnahme gilt, wenn die Sache so eilig ist, dass ein Abwarten auf die Behörde den Rechtsschutz vereiteln würde.

Besonders streng ist der Maßstab beim vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz. Will jemand eine drohende Maßnahme schon vorab verbieten lassen, braucht er ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis. Das liegt etwa vor, wenn nachträglicher Rechtsschutz zu spät käme, weil irreversible Folgen drohen.

Zuständiges Gericht und Beteiligte

Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nach § 123 Abs. 2 VwGO das Gericht der Hauptsache zuständig. Das ist das Gericht des ersten Rechtszugs. Läuft schon die Berufung, entscheidet das Berufungsgericht. Für Beteiligten- und Prozessfähigkeit gelten die §§ 61, 62 VwGO entsprechend. Den Antrag stellt der Antragsteller schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 3 ZPO). Vor dem Verwaltungsgericht darf er sich selbst vertreten, § 67 Abs. 1 VwGO.

Begründetheit: Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund

Der Antrag ist begründet, wenn er sich gegen den richtigen Antragsgegner richtet und der Antragsteller Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft macht. Der Anordnungsanspruch ist das Recht, das in der Hauptsache durchgesetzt werden soll. Der Anordnungsgrund ist die Eilbedürftigkeit. Beides prüfst du getrennt, auch wenn der Sachverhalt sie in einem Atemzug schildert.

Richtiger Antragsgegner

Den richtigen Antragsgegner bestimmst du analog § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Es gilt das Rechtsträgerprinzip. Antragsgegner ist der Bund, das Land oder die Körperschaft, deren Behörde gehandelt hat oder handeln soll. Hat das Landesrecht das Behördenprinzip eingeführt (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO), richtet sich der Antrag gegen die Behörde, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu erheben wäre. Bei Leistungs- und Feststellungsbegehren bleibt es beim Rechtsträger. Manche Schemata ziehen den Antragsgegner in die Zulässigkeit vor. Beides ist vertretbar, solange du den Punkt nicht doppelt prüfst.

Anordnungsanspruch: summarische Prüfung der Hauptsache

Ein Anordnungsanspruch besteht, wenn die Klage in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg hätte. Das Gericht prüft im Eilverfahren summarisch: Die Rechtslage prüft es vollständig, den Sachverhalt in der Regel nur so weit, wie sich Beweismittel in der verfügbaren Zeit beschaffen lassen. Für das Gutachten heißt das: Hier steht die eigentliche materielle Prüfung. Es geht um den Anspruch auf die Erlaubnis, die Zulassung oder das Unterlassen.

Die Zulässigkeit der Hauptsacheklage musst du dabei regelmäßig nicht neu aufrollen. Statthaftigkeit, Klagebefugnis und Rechtsweg hast du schon in der Zulässigkeit des Antrags geprüft. Ein Verweis nach oben genügt. Der Schwerpunkt liegt auf der Begründetheit der Hauptsache.

Und wenn die Behörde Ermessen hat? Dann hat der Antragsteller in der Hauptsache oft nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es fehlt dann die Spruchreife. Auch einen solchen Bescheidungsanspruch kann das Gericht im Eilverfahren sichern, wenn sonst irreversible, schwere Nachteile drohen (BVerfG, 2 BvR 1511/25, Rn. 28). Wann Ermessen fehlerhaft ausgeübt ist und wann es auf null schrumpft, steht im Artikel zu den Ermessensfehlern nach § 114 VwGO.

Hat das Eilverfahren die Funktion der Hauptsache übernommen, etwa im Konkurrentenstreit vor der Ernennung, reicht eine oberflächliche Prüfung nicht. Plausibel umstrittene Tatsachen muss das Gericht dann schon im Eilverfahren aufklären, statt einfach die Version der Behörde zugrunde zu legen (BVerfG, 2 BvR 418/24, Rn. 32, 45).

Anordnungsgrund: Eilbedürftigkeit

Der Anordnungsgrund verlangt eine besondere Eilbedürftigkeit. Dem Antragsteller muss es unzumutbar sein, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (BVerwG, Beschluss vom 13.02.2025, 10 VR 2.25, Rn. 8). Dass ein Verfahren Zeit kostet, genügt nicht. Diese Last trägt jeder Kläger.

Bei der Sicherungsanordnung fragst du, ob die Verwirklichung des Rechts durch eine Veränderung des bestehenden Zustands vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Bei der Regelungsanordnung fragst du, ob die Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Im Konkurrentenstreit ergibt sich der Anordnungsgrund aus der bevorstehenden Ernennung: Ist der Konkurrent erst ernannt, lässt sich die Stelle nach dem sog. Grundsatz der Ämterstabilität praktisch nicht mehr zurückholen; der Rechtsstreit erledigt sich grundsätzlich mit der Besetzung (BVerfG, 2 BvR 418/24, Rn. 30; BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, 2 VR 1.13, Rn. 11). Mehr dazu steht auf der Wissensseite zur Konkurrentenklage.

Glaubhaftmachung nach § 123 Abs. 3 VwGO und § 920 ZPO

§ 123 Abs. 3 VwGO verweist auf § 920 ZPO. Nach dessen Absatz 2 sind „der Anspruch und der Arrestgrund“ glaubhaft zu machen, übertragen also Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund. Glaubhaftmachung ist ein abgesenktes Beweismaß: Es genügt, dass die behaupteten Tatsachen überwiegend wahrscheinlich sind. Mittel der Glaubhaftmachung ist nach § 294 Abs. 1 ZPO jedes Beweismittel, dazu die Versicherung an Eides statt.

Ist eine Tatsache streitig, zieht § 294 Abs. 2 ZPO eine Grenze: Die Beweismittel müssen grundsätzlich sofort verfügbar sein. Im Verwaltungsprozess lockern Art. 19 Abs. 4 GG und die Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) diese Grenze: Das Gericht zieht heran, was sich in der verfügbaren Zeit beschaffen lässt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 07.07.2020, OVG 10 S 30/20, Rn. 15). Das unterscheidet die Glaubhaftmachung vom Vollbeweis im Hauptsacheverfahren, bei dem das Gericht nach freier Beweiswürdigung von der Wahrheit überzeugt sein muss. Im Verwaltungsprozess gilt dafür § 108 Abs. 1 VwGO, der Maßstab ist derselbe.

Für die Klausur genügt meist ein Satz zur Glaubhaftmachung. Der Sachverhalt schildert die Tatsachen ja als feststehend. Ausführlich wird es nur, wenn der Sachverhalt mitteilt, welche Unterlagen der Antragsteller vorlegt, oder wenn die Behörde die Tatsachen bestreitet.

Vorwegnahme der Hauptsache: Was das Gericht einstweilig und vorläufig regeln darf

Eine einstweilige Anordnung darf die Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Das Gericht soll den Streit einstweilig regeln; die endgültige Entscheidung bleibt der Hauptsache vorbehalten. Eine Ausnahme gilt zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, wenn dem Antragsteller sonst schwere, unzumutbare und nicht mehr rückgängig zu machende Nachteile drohen und er in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg hätte.

Grundsatz: Das Gericht entscheidet nur vorläufig

Der Grundsatz folgt aus dem Wesen des Eilverfahrens. Die Prüfung ist summarisch. Die Tatsachen stehen nicht fest. Das Gericht kann sich irren. Deshalb darf es dem Antragsteller grundsätzlich nichts zusprechen, was später nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Erfasst ist die rechtliche Vorwegnahme ebenso wie die faktische. Ein Beispiel: Wird die Halle für den Parteitag am Samstag überlassen, ist die Sache danach erledigt. Auf den Ausgang der Hauptsache kommt es dann nicht mehr an.

Eng damit verbunden ist ein zweiter Grundsatz: Durch die einstweilige Anordnung darf nicht mehr gewährt werden, als in der Hauptsache zu erreichen wäre. Ein Antragsteller, der in der Hauptsache nur eine Neubescheidung verlangen kann, bekommt im Eilverfahren nicht die volle Erlaubnis.

Ausnahme: effektiver Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG

Das Vorwegnahmeverbot gilt nicht absolut. Würde der Rechtsschutz ohne die Vorwegnahme leerlaufen, kann Art. 19 Abs. 4 GG sie gebieten. Das Bundesverfassungsgericht verlangt Eilrechtsschutz, wenn ohne ihn „irreversible schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile“ entstünden (BVerfG, 2 BvR 1511/25, Rn. 28). Die Verwaltungsgerichte verlangen für eine Vorwegnahme zusätzlich einen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit, dass der Antragsteller in der Hauptsache obsiegt (BVerwG, Urteil vom 18.04.2013, 10 C 9.12, Rn. 22; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.08.2020, 12 S 1671/20, Rn. 10). Geht es um die Bescheidung eines liegengebliebenen Antrags, verlieren Gründe der Behörde für die Verzögerung mit zunehmender Dringlichkeit an Gewicht (BVerfG, 2 BvR 1511/25, Rn. 33).

Ein Anwendungsfall sind presserechtliche Auskunftsansprüche. Erhält ein Journalist die Auskunft im Eilverfahren, ist die Hauptsache erledigt. Das Bundesverwaltungsgericht lässt das zu, wenn ein gesteigertes öffentliches Interesse und ein starker Gegenwartsbezug der Berichterstattung bestehen (BVerwG, 10 VR 2.25, Rn. 8).

Inhalt der Anordnung: Ermessen nach § 938 ZPO

Über § 123 Abs. 3 VwGO gilt § 938 Abs. 1 ZPO: Das Gericht bestimmt „nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind“. Es ist an den Wortlaut des Antrags nicht gebunden, geht aber nicht über das Begehren hinaus. Es kann die Anordnung zum Beispiel befristen, wenn das zur Sicherung genügt. Dieses Ermessen betrifft den Inhalt der Anordnung, nicht die Frage, ob Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund vorliegen.

Beispielfall: Die Stadthalle für den Parteitag

Der Fall aus der Einleitung lässt sich jetzt durchprüfen. Er enthält alle Schritte des Schemas und das Problem der Vorwegnahme der Hauptsache.

Sachverhalt

Die Stadt S betreibt eine Stadthalle. Laut Benutzungsordnung steht sie Vereinen und Parteien für Versammlungen offen. Die Parteien A und B haben dort in den letzten Jahren ihre Parteitage abgehalten. Die nicht verbotene Partei P beantragt die Halle für ihren Landesparteitag in drei Wochen; die Halle ist an diesem Tag frei. Der Bürgermeister lehnt schriftlich ab, weil P „nicht zum Bild einer weltoffenen Stadt“ passe. Die Einladungen an rund 400 Delegierte sind satzungsgemäß verschickt. P beantragt beim Verwaltungsgericht, S zu verpflichten, ihr die Halle für den Termin zu überlassen.

Am Abend nach der Ablehnung wirft die Landesvorsitzende den Eilantrag in den Nachtbriefkasten des Verwaltungsgerichts. Beigefügt sind das Ablehnungsschreiben, der Belegungsplan der Halle und ihre eidesstattliche Versicherung über die verschickten Einladungen.

Lösungsskizze

Rechtsweg. Ob jemand eine öffentliche Einrichtung nutzen darf, richtet sich nach öffentlichem Recht (Zwei-Stufen-Theorie: das „Ob“ der Zulassung). Die Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich und nichtverfassungsrechtlicher Art, § 40 Abs. 1 VwGO.

Statthaftigkeit. In der Hauptsache wäre die Verpflichtungsklage auf Zulassung statthaft. Die Zulassung ist ein Verwaltungsakt. Kein Fall der §§ 80, 80a VwGO. P will ihren Rechtskreis erweitern, statthaft ist die Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO.

Antragsbefugnis, Rechtsschutzbedürfnis, Gericht. Ein Zulassungsanspruch aus der Widmung in Verbindung mit § 5 Abs. 1 PartG ist möglich, die Eilbedürftigkeit liegt nahe. P hat sich vorher an S gewandt und eine Absage erhalten. Zuständig ist das Verwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache.

Antragsgegner. Richtiger Antragsgegner ist die Stadt S als Rechtsträgerin, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog.

Anordnungsanspruch. Die Halle ist für Parteiveranstaltungen gewidmet. S hat sie anderen Parteien überlassen. Stellt ein Träger öffentlicher Gewalt den Parteien Einrichtungen zur Verfügung, sollen nach § 5 Abs. 1 S. 1 PartG alle Parteien gleichbehandelt werden. Die politische Ausrichtung der P ist kein zulässiger Grund für eine Ungleichbehandlung, solange das Bundesverfassungsgericht sie nicht für verfassungswidrig erklärt hat (Art. 21 Abs. 4 GG). Die Selbstbindung durch die bisherige Vergabepraxis (Art. 3 Abs. 1 GG) stützt den Anspruch zusätzlich, mehr dazu im Artikel zur Selbstbindung der Verwaltung. Ablehnungsschreiben, Belegungsplan und die bisherige Vergabe an A und B machen die Tatsachen glaubhaft. P hat voraussichtlich einen Anspruch auf Zulassung.

Anordnungsgrund. Der Parteitag findet in drei Wochen statt. Bis dahin entscheidet kein Gericht in der Hauptsache. Eine Verlegung ist P angesichts der satzungsgemäß verschickten Einladungen nicht zuzumuten. Die eidesstattliche Versicherung der Landesvorsitzenden macht den Versand der Einladungen glaubhaft. Der Anordnungsgrund liegt vor.

Vorwegnahme der Hauptsache. Die Überlassung für den Termin nimmt die Hauptsache faktisch vorweg, denn nach dem Parteitag hat sich der Streit erledigt. Ohne Eilentscheidung wäre der Anspruch aber endgültig verloren. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind hoch, weil S die Ablehnung allein auf die politische Ausrichtung stützt. Art. 19 Abs. 4 GG rechtfertigt die Vorwegnahme hier.

Ergebnis. Der Antrag ist zulässig und begründet. Das Gericht verpflichtet S im Wege der einstweiligen Anordnung, P die Stadthalle am Termin zu überlassen. Damit ist der Parteitag einstweilig gesichert. Zu klären bleiben im echten Fall Kapazität, Sicherheitsauflagen und Benutzungsentgelt; sie ändern am Ergebnis nichts, solange S sie allen Parteien gleich auferlegt.

Verfahren nach dem Antrag: Beschluss und Rechtsbehelfe

Im Verfahren nach § 123 VwGO entscheidet das Gericht durch Beschluss, § 123 Abs. 4 VwGO. Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts ist die Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht statthaft, § 146 Abs. 1 VwGO. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe zu begründen, und das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe, § 146 Abs. 4 VwGO.

Entscheidung durch Beschluss

Das Gericht entscheidet in der Regel ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 3 VwGO). In dringenden Fällen kann der Vorsitzende allein entscheiden, denn § 123 Abs. 2 S. 3 VwGO verweist auf § 80 Abs. 8 VwGO. Der Beschluss enthält einen Tenor wie ein Urteil, etwa: „Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, …“. Für die Klausur genügt meist die Frage, ob der Antrag Aussicht auf Erfolg hat. Einen Tenor formulierst du vor allem in der Assessorklausur.

Beschwerde nach § 146 VwGO

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe beim Verwaltungsgericht einzulegen, § 147 Abs. 1 VwGO; fristwahrend ist auch der Eingang beim Oberverwaltungsgericht, § 147 Abs. 2 VwGO. Die Begründung muss nach § 146 Abs. 4 S. 3 VwGO einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit dem angefochtenen Beschluss auseinandersetzen. Vor dem Oberverwaltungsgericht besteht Vertretungszwang, § 67 Abs. 4 VwGO.

Schadensersatz und Klagefrist: §§ 945, 926 ZPO

Über § 123 Abs. 3 VwGO gilt auch § 945 ZPO. Erweist sich die einstweilige Anordnung als von Anfang an ungerechtfertigt, muss der Antragsteller dem Gegner den Schaden ersetzen, der aus ihrer Vollziehung entsteht. Die Haftung ist verschuldensunabhängig.

Außerdem verweist § 123 Abs. 3 VwGO auf § 926 ZPO. Ist die Hauptsache noch nicht anhängig, kann der Antragsgegner beantragen, dass das Gericht dem Antragsteller eine Frist zur Klageerhebung setzt. Klagt der Antragsteller nicht rechtzeitig, wird die Anordnung auf Antrag aufgehoben.

Typische Fehler beim Antrag nach § 123 VwGO

Die folgenden Fehler betreffen den Aufbau des Schemas und lassen sich mit einem Blick auf die Schema-Tabelle vermeiden:

• § 123 VwGO geprüft, obwohl die Hauptsache eine Anfechtungsklage wäre und § 80 Abs. 5 VwGO greift.
• Von Kläger, Klage und Urteil gesprochen statt von Antragsteller, Antrag und Beschluss.
• Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund in einem Absatz vermengt, sodass die Eilbedürftigkeit nie eigenständig geprüft wird.
• Die Zulässigkeit der Hauptsache im Anordnungsanspruch komplett wiederholt, statt nach oben zu verweisen.
• „Bewiesen“ statt „glaubhaft gemacht“ geschrieben und das abgesenkte Beweismaß nicht genutzt.
• Die Vorwegnahme der Hauptsache übersehen, obwohl die beantragte Regelung nach dem Termin nicht mehr rückgängig zu machen ist.

Der erste Fehler wiegt am schwersten, weil er jeden folgenden Prüfungspunkt an der falschen Norm ausrichtet.

Fazit

Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO ist der Eilrechtsschutz für alle Fälle außerhalb der §§ 80 und 80a VwGO. Im Gutachten trennst du zuerst nach dem Begehren. Die Zulässigkeit prüfst du weitgehend wie bei der Klage. Den Schwerpunkt legst du auf den Anordnungsanspruch. Den Anordnungsgrund prüfst du eigenständig, und am Ende fragst du, ob die beantragte Regelung die Hauptsache vorwegnimmt. Für den Anordnungsanspruch brauchst du das materielle Recht der Hauptsache.

Weiterlesen

• Verwaltungsakt, § 35 VwVfG: Definition, Merkmale & Schema: Ob in der Hauptsache ein Verwaltungsakt im Spiel ist, entscheidet über § 80 Abs. 5 oder § 123 VwGO.
• Verfassungsbeschwerde: Schema: Wenn auch das Oberverwaltungsgericht nicht hilft, bleibt der Weg nach Karlsruhe, dort mit eigenem Eilverfahren nach § 32 BVerfGG.
• Verwaltungsrecht: Verwaltungsakt und Klagearten im Überblick: Die Einordnung des Eilrechtsschutzes in das ganze System der Klagearten.
• Ermessen, § 40 VwVfG: Warum ein Ermessensspielraum der Behörde den Anordnungsanspruch oft auf eine Neubescheidung begrenzt.
• Lernplan Verwaltungsprozessrecht (PDF, kostenlos): in Woche 5 von 6 geht es um „Einstweiliger Rechtsschutz“, mit Wochenplan und Kernfragen zum Selbstcheck.
• Lernplan Große Übung Öffentliches Recht (PDF, kostenlos): Staats- und Verwaltungsrecht mit Verfassungs- und Verwaltungsprozessrecht, dazu Europarecht, für die Große Übung in 29 Kapiteln, für einen Monat, zwei oder vier Monate.